四、法律适用

086 行政机关执法适用哪些法律规范？

依法行政的“法”是指国家权力机关或行政机关制定的具有普遍约束力的法律文件。按照制定主体、效力层次、制定程序的不同，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章。

1.宪法

宪法是一个国家的根本大法，在一国法律体系中的效力最高，是制定其他法律的基础。宪法是依法行政的最高法律依据，行政机关只能按照宪法授予的权力进行行政管理活动，在执法活动中必须遵循宪法的基本原则和精神，维护宪法的尊严。

2.法律

这里所指的法律是狭义的，仅指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序，通过和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。全国人民代表大会是最高国家权力机关，全国人民代表大会常务委员会是它的常设机关，二者制定的法律在全国范围内适用，其效力仅次于宪法。

3.行政法规

现行有效的行政法规有以下三种类型：一是国务院制定并公布的行政法规。二是2000年《立法法》施行前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。但在2000年《立法法》施行后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规。三是在清理行政法规时，经国务院确认，由国务院批准、国务院部门公布的具有普遍约束力的规范性文件作为行政法规。

国务院是我国最高行政机关，依法制定和批准颁布的行政法规在全国范围内适用。但是，行政法规的效力低于法律，不能与法律相抵触。也就是说，行政法规是法律的下位法，当行政法规的规定与其上位法的法律的规定相抵触时，应当适用上位法即法律。

4.地方性法规

地方性法规，是指有权制定法规的地方人民代表大会及其常务委员会按照立法程序制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。地方性法规的效力低于法律、行政法规，不能与法律、行政法规相抵触。

（1）2015年修订《立法法》，将“较大的市的人民代表大会及其常务委员会”具有制定地方性法规的立法权，修改为“设区的市的人民代表大会及其常务委员会”具有制定地方性法规的立法权。由原来四十九个较大的市（包括二十七个省、自治区的人民政府所在地的市）扩大为二百八十四个设区的市人民代表大会及其常务委员会具有制定地方性法规的立法权。

（2）设区的市人民代表大会及其常务委员会可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。原有四十九个较大的市人民代表大会及其常务委员会已经制定的地方性法规，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

（3）设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

5.自治条例和单行条例

这里的自治条例和单行条例，是特指民族自治区、自治州、自治县的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，以及法律规定有民族自治地方对某项法律的补充或者变通规定。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

6.规章

规章分为部门规章和地方政府规章。部门规章，是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。地方政府规章，是指省、自治区、直辖市、深圳市、厦门市、珠海市、汕头市，省、自治区的人民政府所在地的市，设区的市，自治州的人民政府根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。

规章具有以下特征：

（1）规章是由宪法和法律授权的上述行政机关制定和发布的，其他机关、组织、团体均无权制定规章。

（2）制定和发布的规章必须以法律和国务院的行政法规、决定、命令为依据，不能随意制定和发布。

（3）规章的效力低于法律、行政法规。部门规章的上位法是法律、行政法规，地方性法规不属于其上位法；地方政府规章不得与法律和行政法规及上级、同级立法机关制定的地方性法规相抵触。地方政府规章的上位法不仅包括法律、行政法规，同时还包括上级或者同级立法机关制定的地方性法规。

087 行政处罚能否依据规章以下的规范性文件？

规章以下的规范性文件，是指不具有制定和发布规章权力的行政机关制定和下发的具有普遍约束力的文件。包括：国务院各部、委员会的内部职能机构、直属局，各省、自治区、直辖市人民政府的职能机关，没有规章制定权的市、县人民政府及其职能机关，乡镇人民政府制定的具有普遍约束力的规范性文件。

行政机关管理的国家行政事务涉及面非常广泛，涉及社会上各种各样的人和事，社会上的人和事又是在不断的变化之中，加之我国幅员辽阔、民族众多，各地区之间政治、经济、文化等发展不均衡，所以，也需要不具备规章制定权的行政机关依据法律、法规及规章，结合本部门、本地区的实际情况，制定规范性文件，更有针对性地解决实际中的问题。

由于这些规范性文件制定的程序较为简单，《行政诉讼法》没有规定人民法院审理行政案件时是否可以参照。但是，行政机关在职权范围内制定和发布的规章以下的规范性文件的规定，只要与法律、法规及规章的规定一致的，人民法院应当承认其效力，行政机关可以依据其规定来实施行政管理，处罚违法行为。

需要特别指出的是，没有规章制定权的行政机关制定的规范性文件，须与法律、法规及规章不抵触。严禁以部门内设机构名义制发行政规范性文件，行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织权益或者增加其义务。不同层级之间的规范性文件不一致时，原则上应当适用高层级的规范性文件，不适用低层级的规范性文件。

088 国务院办公厅下发的规范性文件属于何种性质？

经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件属于何种性质，《立法法》中没有明确的规定。在《立法法》颁布以前，实践中将这类规范性文件视为行政法规。《立法法》第七十条第一款规定：“行政法规由总理签署国务院令发布。”这就意味着以后所有的行政法规都必须以总理签署国务院令的形式发布，不再保留国务院批准、国务院部门发布行政法规的这一形式。经国务院同意、国务院办公厅下发的具有普遍约束力的规范性文件，在2000年《立法法》施行后，虽然不属于行政法规，但国务院采取这种行政措施主要是基于保障法律、行政法规及中央宏观政策的统一性考虑，防止地方各行其是，破坏法律、行政法规及中央宏观政策的统一性。因此，其法律效力虽低于行政法规，但高于地方性法规和规章，只要不与上位法相抵触，地方各级政府及其部门仍应执行。

089 国务院部门的批复在行政处罚案件中能否适用？

国务院部门对其制定的规章的具体含义和适用条件进行解释的批复具有法律效力。国务院部门为指导执法，对于具体应用法律、法规或规章作出的解释对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。

《行政法规制定程序条例》第三十一条第三款规定：“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”《规章制定程序条例》第三十三条规定：“规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情形之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。”《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）明确指出：“全国人大常委会的法律解释，国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释，人民法院作为审理行政案件的法律依据；规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用。”“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

可见，我国在立法和司法实践上承认了依法授权或依职能作出的合法有效的法律、法规解释（批复）和其他规范性文件在行政诉讼案件中得以适用的法律地位，也就是说，对法律、法规的解释（含答复与批复）与相应法律、法规和规章具有同等效力。因此，在行政管理活动中，行政机关可以依法适用合法有效的法律、法规解释和其他规范性文件。并且，仅针对某地作出的合法有效的法律、法规解释（答复或批复）在全国同样适用。国务院部门对具体运用法律、法规或规章作出的解释，对法律、法规或规章的具体含义和适用条件作出的批复可以作为行政执法活动的指引。

城市管理综合执法机关及其执法人员在案件查处实务中引用国务院部门的批复时需要掌握以下几个要点：第一，不得单独直接引用批复作出行政处罚决定；第二，不得引用与现行法律、法规和规章内容相冲突的批复作出行政处罚决定；第三，批复的内容必须与同时引用的法律条款内容具有关联性；第四，在行政处罚决定书中引用现行法律、法规和规则时使用“依据”一词，引用批复时则使用“参照”。

090 政府会议纪要能否在行政执法中适用？

根据法律和目前已经制定的关于规范性文件制定程序的法律、法规的规定，所有的法律文件都必须公布，凡是没有公布的法律文件均无效。法律文件的公布程序是该法律文件生效的必经程序。如果该法律文件的效力及于社会，则必须向社会公布。《宪法》《立法法》明确规定，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律必须由国家主席签署主席令公布；国务院制定的行政法规由总理签署国务院令公布；行政规章由部门首长或者地方政府首长签署命令公布。此外，《立法法》对地方性法规、自治条例、单行条例的签署公布以及法律、法规等规范性文件的公布载体亦作了明确规定。

实践中，城市管理综合执法机关经常适用一些内部文件作为对外实施行政管理的依据。例如，一些地方政府经常采用现场办公的方法处理行政事务，在现场办公以后，会形成一个会议纪要，并将会议纪要发给相关的行政机关，或者依据政府的会议纪要作出决定。在行政诉讼中，时常遇到政府的会议纪要是否有效的争议。很明显，政府的会议纪要并未向社会公布即适用于社会是无效的。还有一些行政机关制定的法律文件不向社会公开，仅由执法人员在作出决定时内部掌握，这种做法也是错误的。

另外，行政机关的内部机构或者内设机构在法律上不具有独立的主体资格，无权制定对外生效的法律文件。如果它们以自己的名义作出了行为，该行为在法律上被归属于其所在的行政机关。这里主要是指行政机关作出的具体行政行为，而不是行政机关的内部机构或者内设机构制定的规范性文件。

091 未及时清理的规范性文件是否有效？

在新的法律制定之后，法律文件的制定机关一般会对原有的法律文件进行必要的清理，以便于执法人员在执法时识别和掌握。因此，凡是已经被清理或者被废止的法律文件，行政机关在作出决定时都当然地不能适用。

实践中还存在的一种情况是，由于各种原因，在新的法律制定后，或者在情势发生重大变迁后，没有对原有的法律进行及时清理，使得这些法律还具备合法的形式，似乎还继续有效。行政机关在执法时应特别注意这种情况。一个法律文件如果与上位法相抵触，无须制定机关或者上级有权机关明确予以撤销，即自动无效或者自然无效。对于与上位法相抵触的下位法，制定机关或者上级有权机关如果明确予以撤销，能够便于行政执法机关在作出决定时识别和掌握；如果制定机关或者上级有权机关没有予以撤销，该法律文件也是当然无效的。因此，法律文件的制定机关应及时根据上位法的变化或者情势发生的重大变迁，对原有的法律文件进行清理；同时对于虽然未及时清理但与上位法相抵触的下位法，不得予以适用。

092 制定机关越权制定的法律文件是否有效？

在制定法律文件时，只能在宪法和法律授权的范围内规定相关的内容，如果在制定的法律文件中规定自己无权规定的内容，则该法律文件应当无效。《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》对行政处罚、行政许可和行政强制措施的设定权均有明确的规定。

如《行政处罚法》在关于行政处罚设定权的条款中规定，法律、行政法规、地方性法规、规章具有行政处罚的设定权；行政法规不得设定限制人身自由的行政处罚；地方性法规不得设定限制人身自由的行政处罚和吊销企业营业执照的行政处罚；规章只能设定警告、通报批评和一定数额罚款的行政处罚。因此，如果行政法规、地方性法规和规章的制定主体超越《行政处罚法》规定的权限和事项范围制定规范性文件，该规范性文件是无效的。而有权制定规章以下规范性文件的国家机关在其所制定的规范性文件中设定任何行政处罚都是无效的；一切社会组织、企事业单位制定的规范性文件中设定行政处罚也是无效的。

值得注意的是，2021年1月22日修订通过的《行政处罚法》进一步扩大了行政法规和地方性法规的行政处罚设定权，该法第十一条第三款规定，法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚；第十二条第三款规定，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。

《行政许可法》在关于行政许可设定权的条款中规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

根据《行政强制法》的规定，行政强制措施由法律设定；尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定行政许可，但不得设定限制公民人身自由和冻结存款、汇款以及应当由法律规定的行政强制措施；地方性法规只能设定尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施；法律、法规之外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

《立法法》第八条规定法律保留的事项，第九条在第八条规定的基础上区分绝对法律保留和相对法律保留事项。根据《立法法》第八条、第九条的规定，国务院的行政法规不得设定绝对法律保留的事项；国务院设定相对保留的事项需要全国人民代表大会及其常务委员会的授权，且符合授权决定的目的、事项、范围、期限以及原则等；其他任何国家机关的规范性文件不得设定法律保留的事项，否则都无效。

093 如何理解行政处罚“从旧兼从轻”的适用规则

“从旧兼从轻”的适用规则来源于刑法的罪刑法定原则，禁止溯及既往是罪刑法定原则的要求之一，是指犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对其公布、施行前的行为进行追溯适用。这里的禁止溯及既往是指禁止不利于行为人的溯及既往，但是允许有利于行为人的溯及既往。《行政处罚法》第三十七条确立了行政处罚的“从旧兼从轻”原则：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”

适用“从旧兼从轻”原则，首先要明确行政违法行为发生的时间和终了的时间。一般情况下，违法行为发生的时间和终了的时间是相同的。特殊情况下，违法行为发生的时间和终了的时间并不相同，这里的特殊情况是指违法行为处于连续或继续状态。所谓违法行为处于连续状态，根据《国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室〈关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示〉的复函》，违法行为的连续状态是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。所谓违法行为处于继续状态，指违法行为实施后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中。继续状态的特点在于只有一个违法行为，而该违法行为的状态持续存在。

“从旧兼从轻”的法律适用简单理解就是：从旧，即适用旧法；兼从轻，即如果新法不认为违法或处罚轻于旧法，则适用新法。结合《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》相关规定，“从旧兼从轻”的法律适用主要分为如下几种情形：

（1）如果违法行为发生、终了在新法实施前，并且作出处罚在新法实施前，当然适用旧法。

（2）违法行为发生在新法实施后，适用新法。

（3）违法行为终了后，两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外，也就是即使超过两年期限，只要法律有规定仍应给予行政处罚。

（4）如果违法行为发生、终了在新法实施前，但发现或作出处罚在新法实施后，应适用旧法，但如果新法处罚轻于旧法或不认为是违法的，则适用新法。

（5）如果违法行为发生在两年前（涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，发生在五年前），但继续或连续到新法实施前终了，应适用旧法。

（6）如果违法行为开始于新法之前，持续到新法实施之后终了，适用新法。

（7）如果违法行为开始于新法之前，持续到新法实施之后终了，在新旧法律都认为是违法的情况下，适用新法，但对于新法比旧法规定的法律责任更重的，也应适用新法，但在进行处罚时，应当提出酌情从轻处理的意见。

094 城市管理综合行政执法如何正确适用兜底条款？

兜底条款是法律文本中常见的法律表述，主要是为了防止法律的不周延以及社会情势的变迁。它将所有其他条款没有包括的、难以包括的或者立法时预测不到的，都囊括了。

城市管理综合执法人员在适用兜底条款时不能随意滥用自由裁量权，应当与法条中明确列举的构成要件要素类比推断，适用事项应与所列举事项的要素性质相同、作用相当。《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”

例如，《城市照明管理规定》第二十八条第六项“其他可能影响城市照明设施正常运行的行为”就是“兜底条款”，该项前面列举了五项事项：“（一）在城市照明设施上刻划、涂污；（二）在城市照明设施安全距离内，擅自植树、挖坑取土或者设置其他物体，或者倾倒含酸、碱、盐等腐蚀物或者具有腐蚀性的废渣、废液；（三）擅自在城市照明设施上张贴、悬挂、设置宣传品、广告；（四）擅自在城市照明设施上架设线缆、安置其它设施或者接用电源；（五）擅自迁移、拆除、利用城市照明设施”。当事人如果实施了可能影响城市照明设施正常运行的行为，要和前面列举的五项事项进行一一对照并且满足“要素性质相同、作用相当”，否则，就不能按照《城市照明管理规定》第三十二条进行处罚。

本来兜底条款给我们的就是一个不明确的概念或适用范围，执法人员在适用之前一定要综合考虑各种立法政策因素给予明确的解释，然后才能进行法律适用。如果解释不明确或含糊不清，一方面会导致说理不清，另一方面当事人也不会信服。

095 法律规范冲突时怎样适用？

在行政处罚适用法律规范的过程中，有时会出现同时有几个法律规范均适用于该处罚决定，而几个法律规范之间却并不一致的情形，即法律规范之间发生冲突。

按照《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的有关规定：“一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。”在城市管理综合执法实践中，面对法律冲突时应遵循以下规则。

1.法律、行政法规优先适用

法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

2.规章之间具有同等效力

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

3.特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定的适用关系

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定；新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。

4.不溯及既往原则

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。如《行政处罚法》第三十七条规定：“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”

5.规定不一致的裁决

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

6.实体问题适用旧法，程序问题适用新法

行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，在审核具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：

（1）法律、法规或规章另有规定的。

（2）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的。

（3）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

7.地方性法规与部门规章冲突的选择适用

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，参照下列精神适用：

（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用。

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。

（3）地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。

（4）地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用。

（5）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用。

（6）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

（7）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

8.部门规章与地方政府规章冲突的选择适用

部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，参照下列精神适用：

（1）法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用。

（2）尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用。

（3）地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。

（4）地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用。

（5）不能确定如何适用的，逐级上报，请有权机关处理。

9.部门之间规章冲突的选择适用

国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，参照下列精神适用：

（1）适用与上位法不相抵触的部门规章规定。

（2）与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定。

（3）二个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定。

（4）不能确定如何适用的，逐级上报，请有权机关处理。

国务院部门或者省、直辖市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上述精神处理。

10.同一违法行为违反多个法律规范的适用

《行政处罚法》确立了“择一从重原则”。该法第二十九条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”

096 行政执法机关适用法律法规错误主要有哪些形式？

《行政诉讼法》第七十条第二项规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。现行法律法规对具体行政行为适用法律法规错误的判定，主要包括以下三个方面：

1.适用法律法规性质错误

包括两种情形：一是行政主体做出某种行为时应当适用甲法，却适用了乙法；二是行政主体在适用法律时，有规避法律的行为。

这里需要指出，以下两种情况不属于适用法律、法规性质错误：

（1）同一行为或者事项，可以适用不同性质的法律规范进行处理，对这种情况，被告适用不同性质的法律、法规中的任何一个，都不属于适用法律、法规性质错误。

（2）一个行为同时违反了两个或者两个以上不同性质的法律规范的规定，被诉行政行为适用了其中一个法律规范作出处理，亦不属于适用法律法规性质错误。

2.适用法律法规条文错误

指适用法律规范没有错误，但适用的具体条文错误。可以分为适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。

（1）适用定性条款错误，是指行政机关适用认定被处理行为或者事项性质的法律规范的条款错误。定性错误一般将会导致对当事人的处理结果不同。

（2）适用处理性条款错误，是指行政执法机关适用定性的条款正确，但适用相关处理的条款错误。

3.适用没有效力的法律规范

指行政执法机关适用的实体法律、法规、规章及其他规范性文件（包括法条），尚未生效或者已经失效，本身没有效力或者仅对特定的人和事具有法律效力。

（1）尚未生效

我国法律规范生效通常有两种情况：一种是从法律规范公布之日起立即生效施行；另一种是法律规范公布后并不立即生效，经过一定的期限后才开始施行。

（2）失效

指法律规范的效力终止，一般有四种情形：一是新的法律规范中明文宣布原有法律规范废止；二是由立法机关决定批准公布失效的法律规范目录；三是新的法律规范施行后，旧的法律规范与新的法律规范相抵触的部分自行失效；四是新法律实施后，原有的法规、规章与新法律中的某些部分不符合的，在新法律实施一段时间后废止。

（3）只在特定区域有效

指法律规范只在某些区域范围内发生效力。一种是针对发生在特殊领域的特别问题进行管理所制定的专门法律规范，这些专门的法律规范只在特殊区域内有效；另一种则是地方性法规、自治条例和单行条例及地方政府规章只适用于在本行政区域或民族自治地方发生的行政案件。

（4）只对特定人群有效

不同的法律规范由于其调整的范围不同，有的适用于我国境内的所有人，有的只适用于某一部分特定的人。例如《食品安全法》只适用于食品的生产经营者，对其他人不能适用。

（5）只对特定事项有效

一般行政法律规范仅对规定的事项发生效力，对没有规定的事项则不具有效力。法律规范一般规定一个范围、事项的性质，具体的事项不一一列举，仅作概括性或示例性的规定，对属于概括性或示例性规定的范围内的事项均具有效力。

（6）与上位法相抵触

指下位法与上位法的内容相冲突、相矛盾，违背上位法的基本原则和立法本意，超出法定的权限范围。下位法与上位法相抵触主要有以下几种情形：一是减少、变更或者增加制裁条件、手段、幅度，扩大或者缩小特定机关的制裁权限；二是下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的的扩大上位法规定的权利范围；三是下位法扩大行政主体或者其职权范围、延长履行法定职责期限等。

（7）适用的规章属于超越职权或违反程序制定

我国宪法和法律在授权特定行政执法机关制定规章时，明确要求行政执法机关在其职权范围内行使制定规章的职权。超越职权制定的规章，按照越权无效原则，不能承认其效力。《立法法》对制定规章的程序也有明确的规定，但实践中规章制定程序存在的问题有：一是在有关部门意见不一致的情况下，制定部门就发布了该规章；二是该规章不公布，而是以下发的形式要求下级行政执法机关执行。