第一章 作为民法渊源的习惯

第一节 习惯、习惯法与民法渊源

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》^[1]（以下简称《民法总则》），于2017年10月1日起施行。《民法总则》的通过，拉开了民法典编纂的序幕。^[2]作为《民法典》的开篇之作，《民法总则》在民法典中起着统领性作用。其内容丰富，既有传承，又有创新，将习惯纳入即其创新之一。《民法总则》第10条第一次承认了“习惯”的民法渊源地位，也确立了我国民法典将采用“法律—习惯”二元法源结构。^[3]2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）几乎全部吸纳了《民法总则》，并将其作为“总则”编。原《民法总则》第10条随即成为《民法典》第10条。那么，《民法典》第10条的“习惯”应如何理解？从已有的文献来看，多数学者将其理解为“习惯法”。如有学者认为，《民法总则》第10条关于习惯法的规定为创新性规定，是在总结《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）等原有民事法律规范和我国民事实践基础上的突破性规定，具有重要的意义。^[4]有学者认为，《民法总则》第10条中的习惯为“习惯法”。^[5][6]既然如此，习惯是否等同于习惯法？二者是否可以互换使用？成为民法渊源的究竟是习惯还是习惯法？或者二者均可成为民法渊源？本书拟对上述问题进行探讨，对习惯、习惯法和民法渊源的关系问题做出回答。

一、习惯、习惯法概念辨析

有学者曾坦率地指出，把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除^[7]。“弥漫在术语中的混乱”这一问题在习惯、习惯法、法律渊源的概念使用上表现得十分突出，这既带来了理解上的疑惑，更导致了这样的后果：大家的探讨无法聚焦，导致学术研究上的自说自话。故在研究之始，厘清概念是很有必要的。

何谓“习惯”？《中国大百科全书（法学卷）》给出了这样的定义：“习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。”^[8]同为工具书的《辞海》对习惯的定义是“由于重复或多次联系而巩固下来的并且变成需要的行为方式，如良好习惯、坏习惯”^[9]。有学者认为，“法学著作中所讲的习惯是指一种社会规范，是人们共同生活中的惯例”^[10]。有学者认为，“习惯乃是为不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式。它们所涉及的可能是服饰、礼节或围绕有关出生、结婚、死亡等生活重大事件的仪式。它们也有可能与达成交易或履行债务有关”^[11]。还有学者认为，“所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为的同一行为。因此，习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。至一般人所信行者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯”^[12]。另有学者认为，“所谓习惯，是指当事人所知悉的实践生活和交易习惯。也就是说，习惯包括生活习惯和交易习惯。生活习惯是指人们在长期的社会生活中形成的习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法”^[13]。从“习惯”的以上定义中可以看出，学者并无太大分歧，只是表述不同而已。由此可以归纳出习惯的特征：习惯具有长期实践性、反复性，是某群体、某一区域或某一行业的通行做法，这些做法具有行为规则的意义。

何谓“习惯法”？《中国大百科全书——法学卷》中，习惯法是“国家认可并由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”^[14]。《牛津法律大辞典》指出：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文法的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。”^[15]

从学界来看，有学者认为“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，英美法称Common Law或Customary Law”^[16]。

有学者认为“习惯法（customary law）这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布”^[17]。

还有学者认为，习惯法是指长期和恒定、获得特定群体内心确信为行为规则的习惯。^[18]

以上关于习惯法的定义，虽然侧重点有所不同，如有的强调国家认可，有的强调社会公认或内心确信。但存在这样的共同点：由习惯发展而来，具有确定性和群体性，获得公认或内心确信，具有法的效力或具有法律性质。

总结以上关于习惯与习惯法的定义，可以看出这两个概念虽有紧密的联系，但亦有本质区别。其联系主要在于：二者均具有长期性、反复性；均具有规则意义；习惯是习惯法产生的基础。其本质区别在于：习惯法获得公认或内心确信，或者获得国家认可，从而具有法的效力或法律性质，而习惯并不具备这些特征，不能产生法的效力。习惯作为来源于既定的社会秩序的制度事实，必须经过严格的评判之后才能成为直接构造法律秩序的裁判规范（the norm for decision）。^[19]卡尔·拉伦茨教授在谈及交易惯例和商业习惯时也强调了这一点：交易惯例和商业习惯既不是法律渊源，也不是习惯法。虽然交易惯例往往受到法律制度的重视，但它本身不是法。交易惯例的要求不具备法律要求的意义，对它的承认和遵循，既不是根据它内在的法律信念，也不是根据立法者的权威。^[20]

二、学界关于习惯、习惯法与民法渊源关系的探讨

习惯与习惯法存在本质区别，但学界在民法渊源（亦被称为民法法源）的问题上存在这样不同的观点：有学者认为习惯是民法渊源，^[21]另有学者认为习惯法是民法渊源，^[22]还有学者认为习惯法是正式的法律渊源。^[23]此外，还普遍存在习惯、习惯法混用的现象。比如，有学者指出，“本书中的民事习惯与习惯法的含义基本相同。笔者认为，一种民事习惯之所以能称为习惯，是因为其本身具有规范的调整效力，故也可称为习惯法，学者也是在这个意义上来予以使用的，从本书引用的资料的表述就可以说明这一点”。^[24]有学者认为“在我国现行的司法体制中，不存在习惯与习惯法的区分问题”^[25]。

不仅如此，就连对习惯和习惯法进行明确区分的学者，在谈及法律渊源问题使用这两个概念时也经常混用。比如，王利明教授在其文章中，对习惯和习惯法进行了明确的区分：“习惯”一词主要是一个事实概念，不具有价值上的褒贬评判，它是人们日常生活中经过反复实践的交往规则。这些习惯能否被承认为习惯法，还需要区别对待。习惯法是指长期和恒定、获得特定群体内心确信为行为规则的习惯。^[26]但在同一篇文章中，王利明教授提出“民法总则应当确认习惯是重要的民法渊源”^[27]的同时，又提出“民法总则应当明确习惯法与基本原则的关系”，“就习惯与民法基本原则的适用关系而言，在司法实践中，习惯法在作为法律渊源的适用过程中，常常涉及其与民法基本原则之间的关系问题……”^[28]在有些民法教科书中，也存在这种情况。比如，朱庆育教授在其《民法总论》中，探讨民法法源时，虽然将习惯和习惯法做了区分，但在用词上依然进行了混用。他谈到了“习惯的法源地位”，同时认为“在制定法之外，尚需其他规范性法源作为补充，其中最重要的，当属习惯法”，又谈到“《民法通则》与最高人民法院《裁判规范规定》均未将习惯当作法源”。^[29]

为什么会出现这种情况呢？笔者认为这与对法律渊源的理解有密切关系。

三、法律渊源^[30]与民法渊源

何谓法律渊源？这又是一个可以从多种角度来解释的概念。我国法学界对这个概念的界定并不一致。张文显教授主编的《法理学》，参照《牛津法律大辞典》，列举了法的渊源的主要含义：法的理论渊源，即法律原则或法律制度的理论基础；法的历史渊源，即形成法律的历史资料，或专指历史上产生某一法律原则或规则的行为和事件；法的文献渊源，即法律文件的原始记录、综述和汇编；法的文化渊源，即有关法律的百科全书、教材、专著及法学参考资料；法的本质渊源，即法的本质的根源；法的效力渊源，即具有法律效力的表现形式。该教材中特别指出了采用效力渊源的说法。^[31]在孙国华、朱景文两位教授主编的《法理学》中，也将法律渊源等同于法律的效力来源。^[32]周旺生教授将法律渊源的基本要素概括为“资源、进路和动因”。^[33]彭中礼教授在其《法律渊源词义考》一文中，对法律渊源的语源传承、法律渊源的概念流变进行了系统的历史考察，并在此基础上提出应从司法适用的立场来探讨法律渊源。^[34]又借助对“法律”和“渊源”词义的考证，进一步提出“法律渊源”中的“渊源”从本来意义上可以理解为“资料的来源”。其隐喻含义是指多元化的规范体系。如果法律渊源之法是法官要适用之法，那么其渊源只能是制定法、判例法、习惯法等当中的某一条或某几条规范。这时，“法律渊源”中的“渊源”就变成了司法者适用规范的来源。认为法律渊源是多元规范的集合，是法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。^[35]

从《牛津法律大辞典》列举的法律渊源含义来看，角度不同，含义亦呈多样。从上述学者对法律渊源含义的界定来看，虽然各有不同，但多数学者在法律渊源是法律效力渊源上能够达成一致，而且在很多情况下是作为效力渊源来使用的。彭中礼教授的观点也可做此理解。

民法渊源是法律渊源的下位概念，可理解为民法这个部门法的法律渊源。关于法律渊源含义的上述界定和观点，同样适用于民法渊源。事实上，民法学者在使用民法渊源的时候，也往往是基于效力渊源的角度。比如，刘得宽教授认为，“民法之法源者，民事法则之所由来也。易言之，即民事裁判依据基准之源泉”。^[36]学者林诚二教授亦持类似观点：“所谓法源，系指直接或间接构成民法法规之一切法则，即民法之构成来源。申言之，法源者，乃法院得据以裁判依据之一切民事规范也。”^[37]李永军教授在其《民法总论》中，对民法渊源概念的各种观点进行了梳理和分析，并在此基础上提出，“在下面的论述中，我们使用的‘民法的法律渊源’一词是指具有规范效力的民法的实际存在形式”。^[38]并指出民法之具体法律渊源包括制定法、习惯法、判例和法理。^[39]

在明确法律渊源和民法渊源的概念之后，本书将对习惯、习惯法与民法渊源的关系问题进行探讨。

四、作为民法渊源的习惯、习惯法

作为民法渊源的是习惯还是习惯法？或者两者皆可？

（一）习惯作为民法渊源

从历史渊源的角度来看，或者从“渊源”的“资料的来源”之本意讲，习惯可以作为民法渊源。比如，《十二铜表法》就是法学家、法官等法律职业者将早期罗马适用的习惯加以整理而形成。大陆法系各国在制定民法典过程中，在继受罗马法的同时，亦对本国民事习惯予以充分尊重。正如历史法学派代表人物萨维尼所说，“法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者（a law-giver）的专断意志所孕育的”。“法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。”^[40]

事实上，从我国民事立法来看，有不少习惯已经内化为成文法的有机组成部分。比如，《民法典》第1条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。”此处的“弘扬社会主义核心价值观”就与习惯存在紧密联系。“社会主义核心价值观”中“文明、和谐、公正、敬业、诚信、友善”等要求与民众固有民事习惯的观念和规范有一定共同之处。比如，我国民间广泛存在的生产、生活中的互助习惯为“友善”的具体体现，童叟无欺、公平买卖的买卖习惯是“公正”在债权领域的表现，有借有还、再借不难的民间借贷习惯与“诚信”一脉相承，以和为贵的民事纠纷处理习惯则与“和谐”具有内在一致性。《民法典》延续《民法总则》之规定，强调“弘扬社会主义核心价值观”，这从某一方面反映了民事立法尊重生活、尊重传统、尊重习惯的基本态度。^[41]

所以，从历史渊源和“渊源”本意的角度来讲，习惯作为形成法律的重要历史资料，作为立法的重要资料来源，是民法渊源。那么习惯法呢？是不是民法渊源？

（二）习惯法作为民法渊源

从效力渊源角度讲，成为民法渊源的应为习惯法。因为从这个角度讲，民法渊源承担了裁判规范的功能。比如，《民法典》第10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。这里的“可以适用习惯”即将习惯作为裁判规范，作为处理民事纠纷的依据。按照裁判的逻辑，此处习惯应为三段论中的“大前提”。正因如此，学者们不约而同地认为第10条中的习惯为习惯法。从域外立法来看，《瑞士民法典》第1条明确承认了习惯法为法律渊源。该法第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之。”此处非常明确地载明了可以成为裁判依据的是习惯法。那么，既然如此，为何《民法典》第10条采用“习惯”而非“习惯法”的概念呢？笔者认为，主要原因是学界存在的对习惯和习惯法不予区分的观点。

从历史渊源或渊源本意的角度讲，习惯可以成为民法渊源。从效力渊源的角度讲，成为民法渊源的应该是习惯法。正如前文所述学者们对习惯和习惯法的混用，很有可能是基于法律渊源的不同含义，在使用时没有进行明确的区分。但从民法学者对民法渊源的使用来看，多是从效力渊源的角度加以界定，本书也持该种观点。从这个意义上来讲，成为民法渊源或民法法源的应为习惯法。

有学者认为“法律上说的习惯，就是指经过法律确认、具有约束力的习惯。在当代社会，法律之外、能够得到一般人普遍遵守并对之负有法的确信的习惯法，应当说是极为罕见的，能够具有如此重要地位的行为规则，一定会被立法或司法解释所吸收，不会放任其处于民间习惯的状态”。“当代这种习惯/习惯法的概念之争，其实并无实质意义。”^[42]对此，本书持不同观点。首先，习惯是一种客观的存在，不论立法或司法解释是否吸收，它都在那里。事实上，在民法调整的范围内，无论物权还是债权领域，均存在大量的民事习惯，在亲属法领域亦有存在。此外，在少数民族地区，也存在许多的风俗习惯。这些习惯并不都是经过法律确认、具有约束力的。如果“法律上说的习惯，就是指经过法律确认、具有约束力的习惯”，那么对那些未经法律确认、尚无法律效力的习惯应该冠以何种称谓呢？事实上，法律亦无法完全将其排除在外。因为今天未被法律确认，并不意味着将来不被法律确认，今天没有法律效力，并不意味着将来没有法律效力。更何况，习惯还在不断地生成。其次，习惯并不总是能够被立法或司法解释及时吸收。正如学者所言，“民间习惯（或民商事习惯调查所获各种资料）本身仅仅只是国家立法的一种资源、一种必不可少的材料，而绝不是国家立法直接搬用或移植的规则和条文；从民间的民商事习惯到国家的民商法律，其间必须经过诸多的‘加工’，既包括价值判断，更包括技术提炼，而这种‘加工’没有学者们对材料本身的深刻理解、深入研究、升华是绝不可能完成的”。这一“加工”的过程，通常并非短期所能完成，往往需要较长的时间。因为这不仅仅需要学者们的深刻理解、深入研究和升华，而且这也是制定法复杂的、漫长的立法程序使然。最后，区分习惯和习惯法，既有利于减少法律学习者在概念学习中的困惑，也有利于法律研究者形成更加清晰的分析框架，还有利于法律适用者（司法者）对两者进行更为恰当的识别和运用。

结语

习惯与习惯法是两个既有密切联系又有本质区别的概念，应该予以区分。在其与民法渊源的关系上，由于对法律渊源的不同界定而存在不同的观点。笔者认为，从历史渊源或渊源本意的角度讲，习惯可以成为民法渊源。从效力渊源的角度讲，成为民法渊源的应该是习惯法。《民法典》第10条所言“习惯”，应为习惯法。