第三章　国际私法主体

3.1　复习笔记

【知识框架】 

国民待遇

　  外国人民事法律地位　  最惠国待遇

优惠待遇

普遍优惠待遇

  自然人的国籍　

　 自然人　  自然人的住所　

自然人的居所　

  法人的国籍

法人的住所 

　 法人  外国法人的认许　 

我国关于法人国籍、住所以及外国法人认许的规定

　 国家作为国际私法主体的特殊性 

　 国家及其财产豁免的概念

　 国家 　国家及其财产豁免  关于国家及其财产的豁免理论 

　《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

  我国关于国家及其财产豁免权的理论与实践　

　  国际组织作为国际私法主体的特殊性　 

　 国际组织　  国际组织的特权与豁免

【重点难点归纳】

一、外国人民事法律地位

1．国民待遇

（1）国民待遇的概念

国民待遇制度是指一国给予外国人(主要是自然人和法人)的民事法律地位不低于其给予本国人的民事法律地位，即给予外国人与本国人同等的待遇。

（2）国民待遇的特点

①国民待遇制度以互惠为条件

②国民待遇制度的适用范围逐渐扩大

③国民待遇制度的范围受到限制。

2．最惠国待遇

（1）最惠国待遇的概念

最惠国待遇制度是一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。该待遇制度是以国家间缔结条约为依据，承担给予最惠国待遇的国家称为授予国，接受最惠国待遇的国家称为受惠国，授予国和受惠国以外的任何第三国称为最惠国。

（2）最惠国待遇的分类

①按国家关系来分，最惠国待遇可分为互惠的和非互惠的

互惠的最惠国待遇是指缔约国双方相互给予对方国民以最惠国待遇；非互惠的最惠国待遇是指缔约国单方面享有最惠国待遇。

②按给予的权利范围来分，最惠国待遇可分为无限制的和有限制的

无限制的最惠国待遇是指最惠国享受最惠国待遇的范围不受任何限制，涉及各方面的民事权利；有限制的最惠国待遇是指明确规定某种权利给予最惠国待遇。

③从给予的条件来分，最惠国待遇可分为无条件的和有条件的

无条件的最惠国待遇是指缔约国给予第三国最惠国待遇时，应是“自动的、无条件限制的”；有条件的最惠国待遇是指缔约国给予另一缔约国的最惠国待遇，应以受惠国给予施惠国同样的权利为条件。

（3）最惠国待遇适用范围

①商品关税、捐税和其他费用的征收；

②商品进出口、过境、存仓、转换交通工具许可证的发给；

③海关手续；

④专利权、商标权和版权的保护；

⑤彼此的公民和法人在对方定居、法律地位和营业上的活动；

⑥彼此的外交代表团、领事代表团、商务代表团的特权和豁免；

⑦司法协助、外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行等。

（4）最惠国待遇的例外

①一国给予邻国的特权与优惠；

②边境贸易和运输方面的特权与优惠；

③有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定地区的特权与优惠；

④经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。

3．优惠待遇

（1）优惠待遇的概念

优惠待遇制度是指某国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的待遇。

（2）给予优惠待遇应采取的方式

①国内立法加以规定；

②国际条约加以规定。

4．普遍优惠待遇

（1）普遍优惠待遇的概念

普遍优惠待遇制度普惠制，是发达国家对发展中国家出口的制成品和半制成品（包括某些初级产品）单方面给予减免进口关税的普遍的、非歧视的和非互惠的优惠待遇制度。

（2）普惠制的特点

①普遍性，即所有发达国家对所有发展中国家出口的制成品和半制成品给予普遍的优惠待遇；

②非歧视性，即应使所有发展中国家都无歧视、无例外地享受普惠制待遇；

③非互惠性，即非对等性，发达国家应单方面给予发展中国家特别的关税减让，而不要求发展中国家对发达国家给予同等待遇。 

二、自然人

1．自然人的国籍

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国籍是区别一个人是内国人还是外国人或无国籍人的标志。

（1）国籍的冲突

国籍冲突可以分为两类：国籍的积极冲突和国籍的消极冲突。

（2）国籍积极冲突的解决

①一个人同时具有内国国籍和外国国籍时，国际上较通行的做法是按照“内国国籍优先原则”，以内国法为当事人的本国法。

②当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时，如何确定其本国法，各国的实践不一致，归纳起来主要有以下几种做法：

a．以当事人最后取得的国籍为准；

b．以当事人住所或惯常居所所在地国国籍为准；

c．以与当事人有最密切联系的国籍国为准。

③不对当事人国籍进行内国国籍和外国国籍划分，只以与当事人有最密切联系的国籍国为准。

（3）国籍消极冲突的解决

对于国籍的消极冲突，各国立法及实践所采取的解决办法基本一致，一般主张以当事人住所所在地国的法律为其本国法，如果当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在地国法为其本国法。

（4）我国关于国籍冲突的法律适用规则

关于国籍的积极冲突，有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。关于国籍消极冲突，无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

2．自然人的住所

（1）住所的冲突

一般认为，住所是以久居的意思而居住的某一处所。通常确定一个人的住所要从两个方面考虑：①客观因素，即当事人在某地有居住的事实，如居住年限、家庭关系、财产所在地以及职业、社会和经济的联系；②主观因素，即当事人于某地久居的意愿。

自然人的住所冲突与国籍冲突一样，也有积极冲突和消极冲突之分，前者是指一个人同时在两个或两个以上国家有住所，后者是指一个人在任何国家都没有住所。

（2）住所积极冲突的解决

①如果自然人多个住所中既有内国住所，又有外国住所时，以内国住所优先，而不论其取得住所时间的先后；

②如果自然人多个住所均在外国，且异时取得时，一般以最后取得的住所优先；同时取得的，一般以其居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为其住所。

（3）住所消极冲突的解决

①以居所或惯常居所代替住所，即以当事人的居所地法或惯常居所地法代替住所地法；

②以当事人曾存在过的最后住所为住所，如无最后住所，则以居所或惯常居所代替住所。如当事人既住所又无惯常居所，通常以当事人的实际所在地为住所地，即以现在所在地法为其住所地法。

（4）中国关于住所冲突的法律适用规则

《民法通则》第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

3．自然人的居所

居所是指某人居住的处所。居所的设定条件没有住所那么严格，虽然也存在居住意图、居住时间长短等问题，但居住的事实状态是考虑的主要因素。

三、法人

1．法人的国籍

法人的国籍是在国际民商事关系中确定其为内国法人还是外国法人的标志。法人的国籍是确定法人属人法的依据。

（1）资本控制说

又称成员国籍主义，即法人国籍的确定，取决于法人的资本被控制在哪一国公民手中，根据资本控制者的国籍来确定法人国籍。

（2）法人成立地说

又称成立地主义或登记地说，法人具有成立地国家的国籍，凡在内国登记的法人即为内国法人，而在外国登记的法人则是外国法人。

（3）法人住所地说

又称法人管理中心地说，法人的住所是法人的经营管理中心地，该住所地国家即为法人国籍国，法人住所在内国就是内国法人，反之则是外国法人。

（4）法人营业中心所在地说

该主张认为法人营业中心是法人主要的经营活动场所，法人营业中心位于哪个国家，哪个国家就是该法人的国籍所属国。

（5）准据法说

按照这种学说，法人都是依一国法律的规定并基于该国的明示或默示认许而成立的，故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。

（6）复合标准说

第二次世界大战以后，随着法人在国际经济交往中的作用日益加强，出现了一种把法人的住所和法人的登记注册地结合起来确定法人国籍的主张。或者综合法人的住所地和成立地两项标准定其国籍；或者综合法人的住所地或成立地和准据法两项标准定其国籍。

2．法人的住所

（1）主事务所所在地说

管理中心所在地说，认为，法人的主事务所或管理中心是法人的首脑机构，它决定该法人活动的总体方针并监督其实施情况，那么就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所地。

（2）营业中心所在地说

认为，法人运用自己的资本从事经营活动的地方是该法人实现其经营目的之所在，法人的住所应是法人实际上从事经营活动的所在地。并且法人的营业中心相对比较稳定，不会因法人规避法律而经常变动。

（3）法人住所依章程规定说

由于法人的登记，一般应于其章程中明确指明其住所。

3．外国法人的认许

外国法人的认许外国法人的认可，即对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。

（1）特别认许制

即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。这种制度有利于控制外国法人在内国的活动需对外国法人逐个认许，程序繁琐，不利于国际经济贸易活动的进行。

（2）一般许可制

即在外国有效成立的外国法人，不论属于何种性质，根据内国国内法只需要办理必要的登记和注册手续，就有资格在内国从事活动。

（3）相互许可制

概括认许制，是通过国家之间的条约相互承认对方的法人在内国活动的制度。

（4）分别许可制

即国家根据外国法人的性质分别采取不同的认许办法，对商业性的法人采用一般认许制，对非商业性的法人(如文化、艺术、体育团体)采取特别认许制。

4．我国关于法人国籍、住所以及外国法人认许的规定

（1）法人国籍与住所

我国对外国法人国籍的确定，采取注册登记地国说。关于法人的住所，我国的确定标准是主要办事机构所在地说，主要办事机构所在地应理解为法人经营活动的决策中心。

（2）我国对外国法人的认许

我国法律规定特别认可程序，即外国法人在中国设立分支机构、常驻代表机构时，需要到我国有关部门履行批准登记程序。 

四、国家

1．国家作为国际私法主体的特殊性

（1）国家具有主权者身份，这就决定其参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，但在其参加的国际民商事法律关系中，国家作为一方当事人享有权利和承担义务，与对方当事人的民事法律地位应该是平等的。

（2）国家参加国际民商事活动是以国家名义并由其授权的机关或负责人进行的，根据此类授权而产生的民事权利和民事义务最后将及于国家本身，由国家享有和承受。以独立法人身份出现并以自己的名义参加国际民商事活动的国有企业不能代表国家。

（3）国家作为特殊主体参加国际民商事活动总是以国库财产作为后盾，国家承担的是无限责任。

（4）国家在国际民事诉讼关系中享有国家及其财产豁免权。

2．国家及其财产豁免

（1）国家及其财产豁免的概念

①国家及其财产豁免的概念

国家及其财产豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意，不得在另一国家的法院被诉，其财产不得被另一国家法院扣押或用于强制执行。

②国家及其财产豁免的内容

a．司法管辖豁免

即未经一国同意，他国法院不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。

b．诉讼程序豁免

即未经一国同意，即使其放弃管辖豁免，外国法院也不得对该国财产采取诉讼保全措施，不得强制出庭作证以及实施其他诉讼程序上的强制措施。

c．强制执行豁免

指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参加民事诉讼，在未经该国同意时，他国法院不得根据本国判决对该国财产实行强制执行。

（2）关于国家及其财产的豁免理论

①绝对豁免论

绝对豁免论主张不论一国的行为和财产性质如何，也不论该国家的财产位于何地，为谁控制，该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权。除非该国家自愿放弃这种豁免，否则，任何国家的法院不得受理以该国国家为被告及以该国国家财产为诉讼标的的民事案件。

②限制豁免论

限制豁免论又称相对豁免论、有限豁免论或职能豁免论，主张把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种，国家因其主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。限制豁免论倡导的划分国家主权行为和非主权行为的标准主要有三种：

a．目的标准，即以考虑国家行为的目的是否为公共目的作为划分依据；

b．行为性质标准，即以国家的行为性质作为划分标准；

c．混合标准，兼采目的标准和行为性质标准。

③废除豁免论

废除豁免论主张完全否定国家豁免论，认为国家及其财产享有豁免原则是没有任何理论基础的，如果赋予外国国家豁免权，就意味着该外国国家凌驾于法院地国的法律之上，会完全破坏法院地国法律的公平性，侵害法院地国的主权、平等和独立。

（3）《联合国国家及其财产管辖豁免公约》

①在维护国家豁免的一般原则与发展对国家豁免的限制这两者之间，公约力图保持平衡；

②发展中国家与发达国家的潜在利益冲突，在公约制定中若隐若现；

③国际法与国内法的此消彼长。

3．我国关于国家及其财产豁免权的理论与实践

（1）我国一贯坚持国家及其财产享有豁免权是一项重要的国际法原则，并在国内立法中予以肯定。

（2）我国在一系列案件中的观点。

①坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论；

②坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免，坚持绝对豁免；

③在目前的实践中，已把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。我国坚持的绝对豁免主张不是原来意义上的绝对豁免主义；

④赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧；

⑤若外国国家无视国际法，任意侵犯我国的国家及其财产豁免权，我国可以对该外国国家采取相应的报复措施；

⑥我国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国法院的管辖。

（3）绝对豁免论已被越来越多的国家摒弃；绝对豁免论限制国家在国际民商事流转中的活动和交往；采取绝对豁免论的国家在实践中不利于对抗采取限制豁免论的国家。 

五、国际组织

1．国际组织作为国际私法主体的特殊性

（1）主体资格取决于国际协议；

（2）主体权利受到限制；

（3）具有独立法律人格；

（4）享有特权与豁免。

2．国际组织的特权与豁免

国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免主要有：

（1）国际组织及其财产享受司法管辖与执行豁免；

（2）国际组织的会所、公文档案不受侵犯；

（3）国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。