2.2　课后习题详解

1．法则区别说的内容是什么?

答：法则区别说是指从法则的自身性质入手，将所有法则分为“物法”和“人法”。具体分为意大利法则区别说和法国法则区别说。

（1）意大利法则区别说的内容

①代表人物：巴托鲁斯和巴尔多

②巴托鲁斯的主张

他主张所有法律无非有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。

③巴尔多的主张

不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用。

④地位

意大利的法则区别说标志着作为独立法律学科的国际私法学的诞生。

（2）法国法则区别说的内容

①代表人物：杜摩兰和达让特莱

②杜摩兰的主张

a．赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围；

b．提出“意思自治”原则，即契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

③达让特莱的主张

a．每一个法则都应认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予其“人法”的效力；

b．在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物法。

2．法律关系本座说的内容是什么?

答：法律关系本座说是萨维尼提出的，在国际私法发展史上具有里程碑意义。在方法论上是一个历史性的突破。主要内容包括以下四点：

（1）每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；

（2）法院应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律；

（3）对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”(seat)所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律；

（4）萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。

3．最密切联系原则对法律关系本座说有哪些发展?

答：（1）最密切联系原则

最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。最密切联系说作为国际私法的一种学说，可以追溯到萨维尼的法律关系本座说。

（2）最密切联系原则对法律关系本座说的发展

最密切联系原则对法律关系本座说的发展是突破了萨维尼每个法律关系必然且只能有一个本座，因此只能选择这个本座所在地的法律的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。

4．简述国际私法立法史。

答：国际私法立法史主要分为国内立法史和国际立法史。

（1）国际私法的国内立法史

国际私法的国内立法史主要包括以下两个内容：

①形式上的变化

a．散见式立法方式：《法国民法典》；

b．集中式立法方式：《希腊民法典》、《葡萄牙民法》以及前苏联；

c．法典式立法方式:《德国民法施行法》、《日本法例》、《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定国际私法的方式成为普遍的发展趋势。

②内容上的发展

a．国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明；

b．增加了法律选择的灵活性；

c．在结构上逐渐完整。

（2）国际私法的国际立法史

国际私法的国际立法史主要包括以下三个内容：

①国际私法的统一化

国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。

②国际私法统一化在立法上的表现

a．各国制定的国际私法规范正趋向于一致；

b．区域性国际私法条约的制定；

c．多边国际私法公约的制定。

③实现国际私法统一化的国际组织及其成就

a．海牙国际私法会议

海牙国际私法会议致力于国际范围内国际私法的统一工作。从成立至今，海牙国际私法会议已通过了近40个国际私法条约，为国际私法的统一化作出了巨大贡献。

b．国际联盟和联合国

先后通过了《关于承认仲裁条款的议定书》、《关于执行外国仲裁裁决的议定书》、《关于本票、汇票的日内瓦公约》和《关于支票的日内瓦公约》以及相对应于它们的两个冲突法公约。

c．区域性的国际组织

一些区域性的国际组织也缔结了一些条约，为国际私法的统一化做了许多工作，主要包括利马会议、蒙得维利亚会议、哈瓦那会议、美洲国家组织国际私法会议、挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛五国以及欧共体等。

5．简述国际私法学说史。

答：国际私法学说史具有以下九种学说：

（1）意大利的法则区别说

①代表人物：巴托鲁斯

②主张：所有法律有两大类，即人法和物法。物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用；人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。

③意义：标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。

（2）法国的法则区别说

①代表人物：杜摩兰和达让特莱

②杜摩兰的主张

a．赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围；

b．提出“意思自治”原则，即契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。

③达让特莱的主张

a．每一个法则都应认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予其“人法”的效力；

b．在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物法。

④意义：杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但二者理论的结合使法国的法则区别说“迈出了决定性的一步”，进入了一个新的发展阶段。

（3）国际礼让说

①代表人物：尤利克·胡伯

②主张：胡伯三原则

a．每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效；

b．凡居住在其境内的人都可视为该主权者的臣民；

c．主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

（4）法律关系本座说

①代表人物：萨维尼

②主张

a．每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域；

b．法院应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律；

c．对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”(seat)所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律；

d．萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”(“地域法”)之所在。

③意义：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义，在方法论上是一个历史性的突破。

（5）既得权说

①代表人物：戴西

②主张

a．凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行；

b．如承认和执行这种依外国法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可作为例外，而不予承认和执行；

c．为了判定某种既得权利的性质，只应该依据产生此种权利的该外国的法律；

d．坚持“意思自治”原则。

（6）“本地法”说

①代表人物：库克

②主张

a．法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法；

b．在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用；

c．内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，即一个内国的权利，一个本地区的权利。

（7）结果选择说

①代表人物：凯弗斯

②主张

a．法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正；

b．提出了“虚假冲突”和“真实冲突”的概念。虚假冲突是指只有一个州的实体法在案件中存在利益；真实冲突是指一个以上州的实体法存在利益。

（8）政府利益分析说

①代表人物：柯里

②主张

a．如果要求法院适用不同于法院地的外州法，法院应当考察有关各州法律所体现的政策，通过分析这些政策，查明有关各州从实施这些政策中所能得到的利益。在这一过程中，法院应适用普通的法律解释程序；

b．如果法院发现某州在本案中适用其法律有利益，而其他州并不因此而得到什么利益，那么这里所体现的法律冲突是虚假冲突，因而适用对本案有利益的州的法律；

c．如果法院发现两个州在本案中都明显存在利益，法院则应重新进行分析，对政策和利益作更加审慎的解释，以避免冲突的发生；

d．经重新分析，如果法院发现有关两州的利益冲突无法避免，则应适用法院地法；

e．如果法院地在本案中并无利益存在，但两个外州存在无法避免的利益冲突，而法院根据正义原则又不能拒绝审理案件，那么，法院应适用法院地法，除非有更好的解决办法；

f．由于诉讼地的不同，对同一问题的州际之间的利益冲突可能会得出不同的结果。但在具体问题上，为求得判决的一致而将损害本州重大利益，法院便不应轻率作出判决而牺牲自己州的利益，而应留待国会根据诚实和信任条款来决定哪一州的利益应该优先。

（9）最密切联系说

①代表人物：里斯

②主张

a．在宪法的限制范围内，法院应遵循本州有关法律选择的规定；

b．没有这种规定时，则据以进行法律选择的因素包括：

第一，州际和国际制度的需要；

第二，法院地的有关政策；

第三，在决定特定问题时，其他有利益州的政策及利益；

第四，正当期望的保护；

第五，特别法律所含的基本政策；

第六，结果的确定性、可预测性和统一性；

第七，法律易于确定和适用。

③意义：《第二次冲突法重述》确立了最密切联系说。

6．简述我国国际私法立法史。

答：我国是世界上国际私法立法最早的国家之一。

（1）唐朝《永徽律》的第一编《名例》章中作了相应的规定，确立了属地主义与属人主义相结合的法律原则；

（2）宋、元承袭唐朝旧制，略有发展；

（3）明朝、清朝，一改唐朝属地与属人相结合的原则，采用了属地主义的立场；

（4）清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，中德之间签订了相关章程，中意之间互换照会，其性质是双边法律适用条约；

（5）北洋军阀统治时期，颁布了中国历史上第一个国际私法立法——《法律适用条例》；

（6）建国初期，废除了《法律适用条例》，国际私法立法不被重视；

（7）十一届三中全会以后，制定了一系列法律，我国最高人民法院相继颁布了一批具有国际私法内容的司法解释，批复、复函成为了我国解决涉外民事纠纷的依据；

（8）建国至今，参加了许多国际条约，并且在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定。

7．简述我国国际私法学说史。

答：（1）我国国际私法理论的起源

从唐朝起至鸦片战争之前，我国学者虽然对涉外民事关系法律适用问题有过零星的、偶然的论述，但没有形成国际私法体系，所以不能认定是我国国际私法理论与学说的起源。译著《各国交涉便法论》在我国的出版和发行，完整地输入了西方国家的国际私法理论和学说，我国对国际私法理论的了解和认识便起源于此，所以，我国国际私法理论与学说起源于《各国交涉便法论》一书在我国的出版和发行。

（2）我国国际私法理论的一个暂时繁荣的时期

清末民初，是我国国际私法理论研究出现过的一段繁荣时期。我国学者曾陆续翻译出版了若干部日本学者撰写的调整涉外民事关系法律适用的书籍，书名都沿用了国际私法称谓。这些早期的国际私法著作对我国影响深远，自此之后我国调整涉外民事关系法律在学术界一直使用“国际私法”这一名称。在光绪三十一年我国出版了两部国人撰写的国际私法书籍之后，我国出版了若干部国际私法书籍。清末民初到新中国建立之前这段历史时期，我国国际私法学从无到有、从简到繁逐步建立起来，研究国际私法的学者日益增多，出版的国际私法书籍不仅数量不断增加，而且内容也逐渐丰富起来，出现了一批很有造诣的国际私法学家。

尽管这一时期的国际私法著作因袭他国学说缺乏独创性，但就学术角度而言，是有一定的学习和研究价值的，并在我国国际私法学说史上占有一定地位。

（3）我国国际私法学说受到了前苏联译著的严重影响

新中国成立之初，以前苏联的法律和法学为模式，翻译前苏联书籍和教材用以学习和研究。而苏联学者的译著使国际私法学带有浓重的政治色彩。苏联国际私法学影响我国几十年，在这种观念的影响下，使我国国际私法的研究存在着政治化、简单化的倾向。

（4）国际私法理论研究的凋零

自1957年开始的，由于反右派运动，我国刚刚建立起来的法律秩序受到践踏，法律虚无主义思潮弥漫大地，一些法律院校国际私法学科被取消，国际私法学说随之凋零。

（5）国际私法理论研究逐渐步入繁荣时期

十一届三中全会以后，我国国际私法学者积极参加国家的立法和司法实践活动，国际私法研究步入了一个繁荣时期。

从1978年至今，随着我国经济市场化的推进，国际条约、国际惯例和国际社会的普遍实践在我国国际私法体系中的地位不断提升，作用也不断加强，在此基础上我国的国际私法规范体系正在逐步建立。而经济的发展为我国国际私法的理论研究创造了一个宽松的环境，学术界对国际私法的研究也步步深入，呈现出百花齐放、百家争鸣的局面，并在理论方面取得了突破性进展。