第二章　国际私法发展史

2.1　复习笔记

【知识框架】 

意大利的法则区别说　 

　  法国的法则区别说　 

　  荷兰的国际礼让说 

萨维尼的法律关系本座说　 

　 国际私法学说史　 英国的既得权说 

　  库克的“本地法”说 

　 凯弗斯的结果选择说　 

　   柯里的政府利益分析说 

　  里斯与《第二次冲突法重述》　

国际私法的国内立法史

　 国际私法立法史   国际私法的统一化

　  国际私法的国际立法史　  在立法上的表现 

　  相关国际组织及其成就

  中国国际私法立法史  发展过程

　 我国国际私法的历史  　立法上存在的不足

中国国际私法学说史 

【重点难点归纳】

一、国际私法学说史

1．意大利的法则区别说

（1）巴托鲁斯的贡献

①巴托鲁斯在总结前人研究成果的基础上，完善了法则区别说理论并使其系统化。

②巴托鲁斯抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：即城邦法则能否适用于城邦内的一切人和城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。

③巴托鲁斯在过去封建主义法律适用的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐释了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法。

（2）巴尔多的贡献

巴尔多继承并发展了巴托鲁斯的学说。巴尔多不再将人法和物法的区分视为只对法院地“特定法”的属人和属地限制，而从另一角度强调这种区分同样也决定外国法能否在法院地获得适用。法则区别说的产生标志着作为独立法律学科的国际私法学从此诞生。

2．法国的法则区别说

（1）杜摩兰的贡献

杜摩兰从理性自然法出发，赞成将法律分为“人法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，即巴黎习惯法。杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。

（2）达让特莱

①达让特莱与杜摩兰对立，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。

②达让特莱主张，在一个习惯不能确定是属“物”的还是属“人”的时候，应该把它看作是物法。在法律适用上，达让特莱几乎回到了过去绝对属地主义的立场上了。

3．荷兰的国际礼让说

（1）国际礼让说是荷兰著名学者保罗·伏特和尤利克·胡伯于17世纪创立的适用外国法的理论。它侧重研究一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。

（2）胡伯三原则

①每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外则无效；

②凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；

③主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。

4．萨维尼的法律关系本座说

（1）萨维尼认为，援引国家主权和独立原则来论证法律适用必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。

（2）他反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律。

5．英国的既得权说

认为，英国法院从不执行外国法，如果说有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利。为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。

6．库克的“本地法”说

库克认为法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法。在某种情况下，法院可以考虑适用外国法，但此时只是将外国法纳入本国的法律范畴，作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它自己的法律所创设的权利，亦即一个内国的权利，一个本地区的权利。他夸大了法律的属地性，仍然把国家主权原则与在一定条件下适用外国法二者截然对立起来。

7．凯弗斯的结果选择说

（1）戴维·凯弗斯指出在处理冲突案件中，法院的义务不是通过研究管辖权来选择适用于案件的法律，法院的职责永远是实现结果的公正。冲突问题的解决，应当根据每一案件的具体情况区别对待。

（2）他主张应改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。

8．柯里的政府利益分析说

（1）柯里认为，在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。即冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。

（2）柯里的政府利益分析说主张以法律背后的利益或政策为基础解决法律适用问题，而将整个冲突法及其冲突规则一起全部予以抛弃，同时这一学说还具有明显的适用法院地法的倾向。

（3）柯里的学说揭示了解决法律冲突的终极目的是要解决利益冲突，受到了高度评价，但他全部抛弃法律选择规则也受到几乎同等程度的批判。柯里把法院地利益看得高于一切，与国际私法的宗旨也是背道而驰的。

9．里斯与《第二次冲突法重述》

（1）最密切联系说是法律选择的一种理论，这一理论主张冲突案件应当适用与案件有最密切联系的那个州的法律。它突破了萨维尼这种机械的法律选择方法，认为应根据法律关系的具体情况，或按法律提供的原则判断那个与法律关系联系最为密切的法律。

（2）在最密切联系说的影响下，美国的司法实践中逐步出现了重力中心、最强联系的概念。经过里斯的倡导和努力，最密切联系说作为一条总的原则被写进《第二次冲突法重述》中。

（3）《第二次冲突法重述》除全面采纳最密切联系说以外，还吸收了凯弗斯的结果选择说、柯里的政府利益分析说中的某些思想，并且在一定程度上保留了传统国际私法中的某些法律选择方法，体现了新国际私法理论对传统国际私法理论的发展，以及二者之间的兼容。

二、国际私法立法史

1．国际私法的国内立法史

（1）国际私法的起源先于国际私法学的起源，国际私法学只能建立在国际私法的基础之上，而不能先于国际私法产生，也不能是同时产生。

（2）社会的发展和进步不仅使国际私法的国内立法在形式上有了改变，而且在内容上有了新的发展，主要表现在：

①国际私法的调整范围扩大，规定愈趋详明；

②增加了法律选择的灵活性；

③在体例上，一些国家制定的国际私法法典已经像民法典、刑法典那样设有总则、分则，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法适用上的针对性、明确性和预见性。

2．国际私法的国际立法史

（1）国际私法的统一化

①国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范，包括统一冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。

②寻求国际私法的统一，以实现判决结果的一致，历来是国际私法所追求的目标。巴托鲁斯、萨维尼及孟西尼等学者都对该问题有所研究和推动。

③在国际社会方面，早在1893年，在荷兰政府的支持下，成立了海牙国际私法会议，着手进行国际私法的统一工作。国家之间民商事交流的加强，也促进了不同国家法律文化的相互渗透，使得各国的冲突规范趋向协调。

（2）国际私法统一化在立法上的表现

①各国制定的国际私法规范正趋向于一致；

②区域性国际私法条约的制定；

③多边国际私法公约。

（3）实现国际私法统一化的国际组织及其成就

①海牙国际私法会议

19世纪末，出现的一些统一国际私法规范的国际组织中，最有影响的当首推海牙国际私法会议。海牙国际私法会议由以下机构组成：

a．大会

大会以普通外交会议的方式进行，原则上每4年召开1次，必要时可召开特别会议。大会的主要任务是讨论通过由专门委员会提交的公约草案以及对会议的未来议题作出决定。

b．指导机构

指导机构是荷兰编纂国际私法常设政府委员会，职责是为海牙国际私法会议常设机构提供指导，确保大会正常工作。

c．秘书处

秘书处又称常设局，是1955年在海牙设立的一个常设机构。秘书处的主要职责是为大会和特别委员会会议作筹备和组织工作，对海牙国际私法会议着手的事项进行必要的研究，保持和发展与国家机构、各成员国专家及代表、成员国指定的中央机关以及其他国际组织的联系，负责日常工作。

②国际联盟和联合国

国际联盟和联合国在国际私法统一化运动中也作出了巨大努力。

③区域性国际组织

一些区域性的国际组织也缔结了一些条约，为国际私法的统一化做了许多工作。

a．利马会议

1878年在秘鲁政府的提议下在利马召开了拉丁美洲国家会议，制定了包括国际私法内容在内的《利马条约》。

b．蒙得维利亚会议

1889年蒙得维利亚会议制定了《国际民法条约》和《国际商法条约》。

c．哈瓦那会议

在美国的提议下，拉丁美洲国家于1890年在美国华盛顿召开了第一届泛美会议。1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过了著名的以古巴法学家布斯塔曼特的名字命名的《布斯塔曼特法典》，该法典是一个包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际民事诉讼法的冲突规范条约。

d．美洲国家组织国际私法会议

美洲国家组织于1975年至1989年期间召开的美洲国家组织国际私法会议先后通过了《美洲国家间关于国际私法通则的公约》等15个国际私法公约。

e．挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛五国于1931年制定了《关于婚姻、收养和监护的公约》、1933年《关于管辖权与执行判决的公约》、1934年《关于赡养费的公约》、1934年《关于破产的公约》和1935年《关于继承的公约》。

f．欧共体制定了1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1968年《关于互相承认公司和法人团体的公约》和1980年《关于合同义务的法律适用公约》等。

④海牙国际私法会议、国际组织及区域性国际组织通过的国际私法条约表现出以下几个方面的特点：

a．在内容上，已经越来越明显地表现出立法重点从亲属法、继承法等领域逐渐扩大及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新的领域，且有向更广泛的领域铺开的趋势；

b．通过国际社会的努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展；

c．在新的统一国际私法条约中，统一化的方式也日趋灵活多样；

d．在统一国际私法的各种条约中，已越来越多地规定公共秩序保留条款。

三、我国国际私法的历史

1．中国国际私法立法史

（1）发展过程

①我国国际私法学界关于我国国际私法立法的起始时期，比较一致认可的观点是可以追溯到唐朝。但是依据现有资料，我们应考虑认定中国国际私法的立法起源于汉武帝时期的刘细君和亲案。

②在世界范围内，我国都是国际私法立法最早的国家之一。唐朝以后，我国国际私法立法几乎是裹足不前，宋、元两个朝代基本上是承袭唐朝旧制，略有发展。明朝、清朝，我国国际私法立法发生逆转，《大明律》、《大清律》一反唐宋时期的属人主义与属地主义相结合的法律原则，采用了属地主义的立场。

③清朝末年，中外通婚之风日益兴盛，数量渐多，为调整涉外婚姻关系，中德签订的章程、中意互换的照会，其性质是双边法律适用条约，条约规定涉外婚姻由“夫治管辖”，这不仅是管辖权规范，也是法律适用规范，“夫治”也包括法律适用。

④北洋军阀统治时期，北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法——《法律适用条例》。

⑤1953年6月6日中国台湾地区对《法律适用条例》进行修订后公布了“涉外民事法律适用法”，现仍适用。目前，台湾地区正在修改该“涉外民事法律适用法”，以与社会的发展相适应。

⑥1949年后新中国的国际私法立法不被重视。1978年，中国共产党十一届三中全会以后，我国开始了国际私法的立法工作。经过20多年的努力，我国已在一些法律中规定了国际私法规范。

⑦我国于1991年起开始加入海牙国际私法会议订立的一些重要公约。除冲突法方面的立法外，我国在外国人民事法律地位方面，在国际民事诉讼程序以及国际商事仲裁制度方面，已有相当数量法律条文的规定，其中不少制度，在国际上亦颇为先进。

（2）我国国际私法立法存在的不足

①我国国际私法的立法一直采用以编章式为主，兼采散见式的方式，未能改变在不同的单行法中分散规定国际私法规范的立法模式，与当代国际私法立法法典化趋势不相适应；

②我国现有的国际私法规范中有不少规定本身缺乏周延性，可操作性较差；

③许多领域，诸如涉外代理、涉外监护、涉外失踪、涉外死亡宣告等都没有冲突规范的规定，使这些领域的法律适用处于无法可依的状态；

④加入WT0以后，我国经济将融入国际经济一体化之中，我国的现行法律要作较大的修改。但在法律修改时未将国际私法放在应有的位置。

2．中国国际私法学说史

（1）从唐朝起至鸦片战争之前，我国学者对涉外民事关系法律适用问题有过论述，但没有形成国际私法体系，不能认定是我国国际私法理论与学说的起源。译著《各国交涉便法论》在我国的出版和发行，完整地输入了西方国家的国际私法理论和学说，即我国国际私法理论与学说起源于《各国交涉便法论》一书在我国的出版和发行。

（2）清末民初到新中国建立之前的国际私法研究的特点

①涉外民事关系在我国只是在一定的领域、一定的范围内存在，没有产生具有普遍性的国际私法关系的经济基础，可供研究的司法实践不多，可供总结的司法实践经验很少，所以，这一时期的国际私法研究缺乏独创性和针对性。

②认为国际私法的基本内容由国籍与住所、外国人的民事法律地位、法律冲突三部分组成，对法律冲突这部分内容的研究十分薄弱。

③对国际私法的研究也多采用小国际私法的观点，认为国际私法就是冲突法，在国际私法性质的认定上，认为国际私法具有国内法性质的传统观点占主导地位。

（3）新中国成立之初，国际私法的研究以计划经济体制下的前苏联法律和法学为模式。建国后，我国先后翻译出版了几本前苏联学者的国际私法著作。在前苏联国际私法学的影响下，我国国际私法的研究存在政治化、简单化的倾向。

（4）从1950年至1957年，我国在涉外民事关系法律适用法教材方面，使用的多是翻译过来的前苏联学者的教材，我国未正式出版过我国学者编写的教材。

（5）1957年下半年，中国开始反右派运动，国际私法学科被取消。

（6）1957年中苏关系交恶，我国全面否定了前苏联的政治制度、法律制度，同样对我国引进的前苏联涉外民事关系法律适用法学也全面予以否定。

（7）1966年开始的“文化大革命”，国际私法遭受的摧残更为严重。

（8）十一届三中全会决定实行改革开放政策以后，国际私法学受到了党和国家的高度重视。对外开放中发生的种种国际私法问题迫切需要研究解决，国际私法理论研究也步入了一个初步繁荣的阶段。

（9）从1978年至今，我国国际私法理论研究工作在配合立法和涉外司法实践方面成就卓著，主要表现在：

①国际私法学者积极参加国家的立法和司法实践活动；

②国际私法研究进入繁荣时期；

③国际私法研究人才的培养；

④国际私法学术机构。