第五章　冲突规范的运用

5.1　复习笔记

【知识框架】 

　  识别的概念

　  识别　  识别冲突及其产生原因

　 识别的依据　

　  直接反致(狭义的反致)

　 转致

　  反致的概念  间接反致

　 双重反致

　  法律上的原因　

　 反致　  反致的产生及其原因  主观原因 

　  　 关于反致的理论争议

　  反致的立法与实践 

　  外国法内容的确定问题及其产生原因   

　 外国法的查明方法　 

　 外国法内容的确定　  无法查明外国法的解决办法

　 外国法适用错误的救济 

　 我国关于外国法内容确定的规定　 

　 公共秩序保留的概念与作用　

  公共秩序保留的的起源及立法模式

　 公共秩序　 公共秩序保留的适用标准　

  公共秩序保留的运用　

  我国关于公共秩序保留制度的规定　

　 法律规避的概念与构成条件 

 法律规避的性　   

　 法律规避　 法律规避的效力 

  我国的立法与实践

【重点难点归纳】

一、识别

1．识别的概念

国际私法上的识别是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归人一定的法律范畴，并对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范去援引准据法的认识过程。

2．识别冲突及其产生原因

（1）识别冲突的概念

识别冲突是指法院在处理涉外民事争议时，由于各国法律对同一“事实构成”作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。

（2）识别冲突产生的原因

①对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范；

②不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义；

③不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门；

④不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。

3．识别的依据

（1）法院地法说

①主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。该学说为康恩和巴丹所首倡，并得到许多国际私法学者的支持，是目前各国采用最广泛的一种识别依据。

②该主张的主要理由

a．国际私法作为国内法的组成部分，其冲突规则和它的内国法规则是同一法律体系的构成部分，其使用的名词或概念只能依其所属国家的法律，即法院地法进行解释。

b．由于法官熟悉自已国家的法律概念，依法院地法识别简单明确，不需要外国专家证明。

c．识别是法官适用冲突规范之前的思维活动，是适用冲突规范的先决条件，在没有解决识别冲突之前，外国法还没有获得适用，即除法院地法以外，不可能有其他法律作为识别的依据。

d．如果依外国法作为识别的依据，即允许用外国法来决定法院地国家的某一冲突规范在何种情况下被使用。这样，法院地国就丧失了对自己冲突规范的控制。同时也破坏了法院地国法律体系的完整性。

e．如果用外国法识别，有损法院地国的司法主权。

（2）准据法说

①该学说认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。该说的首倡者是法国学者德帕涅。

②准据法说的理由

a．对于某一涉外民事法律关系，法院地国的冲突规范既然已经指定适用外国法，如果不依该外国法作为识别依据，其结果与不适用外国法没有什么不同。依准据法进行识别，可以避免因对冲突规范识别不准确而导致法律的歪曲适用。

b．法院地国家的冲突规范既然已援引外国法为准据法，就意味着自己承认外国法的效力，如果承认了外国法的效力而不依外国法进行识别，会损害外国的立法及司法主权。

（3）分析法说和比较法说

该学说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上，形成一般法律原则，依据该一般原则进行识别。这一学说为德国学者拉伯尔和英国学者贝克特)及戚希尔所提倡。

（4）个案识别说

即按不同情况采用不同的依据进行识别。代表为前苏联学者隆茨和德国学者克格尔。认为，识别问题归根到底就是一个冲突规范的解释问题，没必要制定统一的规则，应按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目标，来决定是依内国法即法院地法还是依有关外国法进行识别。

（5）二级识别说

①“二级识别”是在确定要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准据法定界或决定其适用范围。“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别；“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。

②我国有的学者认为，法院进行识别的过程一般要经过的步骤：

a．决定争讼案件的法律性质；

b．决定适当的连结点；

c．决定准据法的适用范围。

③关于识别的依据，我国立法中无明文规定，实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外。对于“二级识别”问题，我国理论界持否定态度。

二、反致

1．反致的概念

反致又称系属的消极冲突，指某法律关系依法院地的冲突规范应适用某外国法，而根据该外国的冲突法，应适用法院地法或其他第三国法律。

（1）直接反致(狭义的反致)

直接反致，即狭义的反致，又称“反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定，应适用甲国的法律，结果甲国法院按此指引，最后适用了甲国的实体法的情况。

（2）转致

转致又称“二级反致”，是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应该适用乙国的法律，而乙国的冲突规范规定，应该适用丙国的法律，结果甲国法院根据这一规定，最后适用了丙国实体法的情况。

（3）间接反致

间接反致是指对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据其本国冲突规则的指引去适用乙国法，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法，丙国的冲突规范又规定应该适用甲国法，结果甲国法院根据这一系列指引，最终适用了甲国实体法的情况。

（4）双重反致

双重反致又称完全反致，当英国法院根据英国冲突规范应该适用外国法律时，如果该外国的冲突规范又指向适用英国法，如果该外国是采用反致制度的国家，英国法院就以该外国的实体法作为准据法，如果该外国是拒绝采用反致制度的国家，英国法院就以英国的实体法作为准据法。

2．反致的产生及其原因

（1）法律上的原因

即法院地国与有关国家对同一民商事法律关系或法律问题的冲突规范作出了不同的规定或不同的解释。包括两种情况：

①对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范中的连结点不同；

②对同一问题，法院地国与有关国家规定的冲突规范完全相同，但却对连接点的涵义有各自不同的解释。

（2）主观原因

即法院地国认为本国冲突规则的指引是总括指引，而不是单向指引，即不是直接指向实体法，而是包括冲突法，各国冲突法的功能都是指引法律的，那么就必然发生适用外国冲突法再指引的问题。如果承认这种指引，就会出现反致，其结果是依照外国冲突规范的指引适用了法院地国或者第三国的实体法。

3．关于反致的理论争议

（1）赞成反致的理由

①采用反致可在一定程度上达到判决结果的一致。即对于同一涉外民事案件，不论在哪个国家起诉，因适用的法律相同，可得到相同的判决；

②采用反致可以保证外国法律的完整性；

③采用反致无损于法院地国的主权，并可扩大内国法的适用。

（2）反对反致的主要理由

①反致与法院地国冲突法的目的是相抵触的；

②采用反致有损内国的立法主权；

③采用反致会大大增加法官的负担；

④采用反致会导致恶性循环，出现循环不已的“乒乓球游戏”，使准据法得不到确定，法律适用的预见性和稳定性得不到保证。

4．反致的立法与实践

（1）反致的各国立法与实践

①立法上的反致争议

从当前世界国际私法的立法趋势来看，关于反致的争议已经不再是要不要采用反致制度，而是在哪些领域采用反致，以及应当在反致的适用上给予哪些限制。

②实践上的反致

基于适用反致存在的一些理论上和实践上的困难，各国在实际采用反致时，其适用领域通常限于传统的身份能力、婚姻家庭和继承领域，而在合同、侵权等领域一般不采用反致。

（2）我国在反致问题上的理论与实践

我国在立法中并没有对反致问题作出明确规定，但中国在合同领域不接受反致。我国法院在审理涉外民商事案件依照《民法通则》第8章规定的冲突规范确定应当适用的法律时，不采用反致与转致。我国香港、澳门以及台湾地区则接受反致。

三、外国法内容的确定

1．外国法内容的确定问题及其产生原因

（1）外国法内容确定的概念

外国法内容的确定，又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指引应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

（2）产生原因

①世界各国的法律千差万别，并经常发生变化，因此任何法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当一国法官在审理涉外民商事案件，需要适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定该外国法中有关规定的存在并了解其内容。

②很多国家的诉讼法在不同程度上都要求把法律与事实分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。因此，在依冲突规范应适用某一外国法时，就提出这样一个问题，即究竟把该外国法视为法律还是视为事实呢，这是外国法内容的确定问题产生的另一个原因。

2．外国法的查明方法

（1）把外国法看作事实，由当事人主张和证明。

（2）把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。

（3）把外国法看作法律，由法官依职权查明。

（4）基本上把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

3．无法查明外国法的解决办法

（1）以法院地法取代应该适用的外国法。

（2）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。

（3）适用一般法理。这种主张认为，外国法无法查明或欠缺规定时，应依据法理进行裁判。日本的学说和判例大多从此主张。

（4）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4．外国法适用错误的救济

（1）适用内国冲突规范的错误

适用内国冲突规范的错误是指法官依照内国冲突规范的指引，本应适用外国法但却适用了内国法，或本应适用内国法却适用了外国法，或本应适用某一外国法却适用了另一外国法的情况。在国际私法的理论与实践中，对于这一类错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，并允许当事人依法上诉，以纠正这种错误。

（2）适用外国法本身的错误

适用外国法本身的错误是指法官虽然依其冲突规范正确选择了一个应该适用的外国法，但在适用该外国法的过程中发生错误，即对该外国法的条款或内容作了错误的解释或适用，并据此作出错误的判决。

对于这种真正意义上的外国法适用错误是否允许当事人提起上诉，各国的理论与实践有两种不同的态度。

①不允许当事人提起上诉

法国、德国、瑞士、比利时、西班牙、荷兰、希腊等欧洲大陆国家采取这种做法。在这些国家中，最高法院只负责“法律审”，它们必须接受下级法院对事实的认定，其职责只限于复审下级法院根据事实所作出的法律结论。

②允许当事人提起上诉

意大利、奥地利、前苏联、波兰、前捷克斯洛伐克、葡萄牙、芬兰及英、美等国采取这种做法。英美国家虽然在传统上将外国法视为事实，但它们的上诉法院是可以审查事实问题的，因此可以对下级法院关于外国法的认定进行审查，对外国法的适用错误问题，是可以提起上诉的。

5．我国关于外国法内容确定的规定

（1）关于外国法的查明途径

《民通意见》第193条规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。

（2）外国法不能查明的，我国采取的是以法院地法取而代之的做法。

（3）在外国法适用错误方面，由于我国对民事案件实行两审终审制，没有事实审和法律审的区别，根据“有错必纠”原则，对中国法院在审理涉外民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是属于适用内国冲突规范的错误，还是属于适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

四、公共秩序

1．公共秩序保留的概念与作用

（1）公共秩序保留的概念

公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。

（2）公共秩序保留的作用

①消极的否定作用。当本国冲突规范指定的外国法的适用与本国公共秩序相抵触时，公共秩序保留制度可以起到排除外国法适用的否定或防范作用。

②积极的肯定作用。对于涉及本国国家和社会的重大利益或法律和道德的基本原则的特定的涉外民商事法律关系必须直接适用本国法律中的强制性规定，从而具有排除外国法而直接适用内国法的肯定作用。

2．公共秩序保留的的起源及立法模式

（1）公共秩序保留的起源

①公共秩序保留制度的起源，可追溯至意大利的法则区别说时期。

②17世纪，胡伯在国家主权观念之上提出了国际礼让说和著名的“胡伯三原则”，在第三项原则中，胡伯认为，每一个国家的法律只在其本国领域内实施，根据礼让，其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不致损害自己国家的主权权力及臣民的利益。胡伯的主张也包含了公共秩序保留的思想。

③在近代，大陆法系学者萨维尼、孟西尼及英美法系学者戴西、斯托雷等都曾对公共秩序进行过研究并作了进一步的阐述，从而使国际私法上的公共秩序理论逐渐完善。

（2）公共秩序保留的立法模式

①间接限制外国法适用的立法模式，即只采用公共秩序的积极功能，在有关法律中，明确规定该国内立法强制地、直接地适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有排除外国法适用的效力。

②直接限制外国法适用的立法模式，即只采用公共秩序的消极功能，在本国冲突规范中明确规定，凡外国法的适用与内国的公共秩序相抵触的，则不予采用。

③合并限制外国法适用的立法模式，即同时采用公共秩序的积极功能和消极功能。在国内立法中，既有关于某些法律具有直接适用性的强制性规定，又有赋予法院在出现立法不能预见的情况下援用公共秩序条款来排除外国法适用的自由裁量的弹性立法规定。

3．公共秩序保留的适用标准

（1）主观说

认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的有害性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。

（2）客观说

不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。客观说又分为两种：

①联系说。认为，外国法是否应被排除适用，除了该外国法违背公共秩序的概念外，还需看个案与法院地国的联系如何。

②结果说。认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违背了法院地国的公共秩序。

4．公共秩序保留的运用

（1）公共秩序保留不应与他国主权相抵触、与外国公法的排除相混淆；

（2）援引公共秩序保留条款不应与直接适用一国强制性规范相混淆；

（3）应当慎用公共秩序保留条款来限制国际条约中的冲突规范；

（4）援用公共秩序保留条款排除外国法后，不可一概代之以法院地法。

5．我国关于公共秩序保留制度的规定

（1）我国国内立法对公共秩序保留制度已有较为完备的规定，只是在提法上略有不同，又称“社会公共利益”。

（2）对于公共秩序保留制度，我国采用的是直接限制的立法模式。适用公共秩序保留的标准，是基于外国法的适用将导致有违于我国公共秩序的效果，而非基于外国法内容上的差异。在通过公共秩序保留制度排除了外国法的适用后，法院将以法院地法即中国法替代外国法的适用。

五、法律规避

1．法律规避的概念与构成条件

（1）法律规避的概念

法律规避(evasion of law)，又称“诈欺规避”、“诈欺设立连结点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

（2）法律规避的构成条件

①从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意；

②从行为表现上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的；

③从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；

④从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。

2．法律规避的性质

（1）关于法律规避的学说

法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张，①法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留问题混为一谈；②认为法律规避属于公共秩序保留的范畴。在不适用外国法而适用内国法时，两者在维护内国法的权威上是完全一样的。

（2）我国学者认为法律规避应是一个独立的问题。其理由是：

①两者的起因不同

法律规避是当事人故意改变连结点的行为造成的。公共秩序保留则是由于冲突规范所指引的外国法的内容或适用结果与法院地国家的公共秩序相抵触而引起的。

②两者保护的对象不同

法律规避制度既可以保护内国法，也可以保护外国法，且多为禁止性的法律规范。而公共秩序保留保护的只是内国法，而且是内国法中的基本原则，不一定是禁止性的法律规范。

③两者行为的性质不同

进行法律规避是一种私人行为，而适用公共秩序保留则是司法机关的行为。

④两者引起的后果不同

否定法律规避行为的效力，当事人不仅不能达到目的，而且还要承担一定的法律责任。而由于公共秩序导致不适用外国法，当事人不承担任何法律责任。

⑤两者的法律地位不同

公共秩序保留得到各国赞同，各国冲突法无一例外地肯定了该制度，而法律规避，除少数国家以外，绝大多数国家的立法不作明文规定。

3．法律规避的效力

各国对于法律规避的效力态度不同：

（1）规避内国法无效，规避外国法有效；

（2）规避内国法、外国法一律无效；

（3）仅规定规避内国法无效。

4．我国的立法与实践

对于法律规避问题，我国立法未作明确规定。对当事人规避外国法是否有效，《民通意见》未作规定。我国多数学者认为，当事人规避的法律应包括外国法在内。如果当事人规避的是外国法中某些正当的、合理的规定，应认定为无效；如果规避的是外国法中非正当的规定，则应认定为有效。